Бездіяльність військової влади (ст. 426 КК) і момент закінчення шахрайства (ст. 190 КК)

Об’єднана палата ККС розмежувала три форми бездіяльності військової влади: умисне неприпинення злочину підлеглого є злочином із формальним складом, а ненаправлення повідомлення про злочин підлеглого та інше невиконання службових обов’язків є кримінально караними лише тоді, коли заподіяно істотну шкоду. Окремо палата підтвердила, що шахрайство закінчене з моменту протиправного заволодіння чужим майном або придбання права на нього.

Обставини справи

ОСОБА_2, начальник відділу зберігання військової частини, дізнався, що підлеглий старший солдат ОСОБА_3 викрав військове майно. Він запропонував підлеглому передати йому 3 000 дол. США нібито як добровільне відшкодування шкоди. Упродовж грудня 2015 — березня 2016 року ОСОБА_3 кількома частинами передав йому 27 940 грн, які ОСОБА_2 привласнив. Крім того, отримавши інформацію про злочин підлеглого, ОСОБА_2 не повідомив про нього правоохоронні органи та командира.

Місцевий суд засудив ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 і ч. 1 ст. 426 КК. Апеляційний суд скасував вирок і закрив кримінальне провадження на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК у зв’язку зі смертю обвинуваченого.

Справу передали на розгляд Об’єднаної палати ККС, щоб сформувати висновок щодо застосування ст. 426 КК і відступити від позиції іншої палати з питання, чи є істотна шкода обов’язковою ознакою цього злочину в будь-якій із його форм.

Що вирішив Верховний Суд

Об’єднана палата змінила ухвалу апеляційного суду: провадження за ч. 3 ст. 426 КК закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК — через відсутність у діянні складу кримінального правопорушення, а не у зв’язку зі смертю обвинуваченого.

Щодо ст. 426 КК. Виходячи з граматичного тлумачення диспозиції ч. 1 ст. 426 КК (розділовий сполучник «або» і сполучне «також»), Суд виділив три форми бездіяльності:

1. умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим, — формальний склад;
2. ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення;
3. інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за службовими обов’язками повинна була виконати.

Друга і третя форми мають матеріальний склад і є закінченими з моменту заподіяння істотної шкоди.

За ч. 1 ст. 426 КК кваліфікується ситуація, коли військова службова особа зобов’язана особисто або через наказ підлеглим вчинити дії, безпосередньо спрямовані на припинення розпочатого і незакінченого злочину підлеглого, але не робить цього. Фактично це потурання злочину без ознак співучасті. Натомість ч. 1 ст. 172-16 КУпАП встановлює загальний обов’язок вживати доступних заходів для припинення правопорушення підлеглого — коли особа не має реальної можливості безпосередньо втрутитися (наприклад, має негайно доповісти старшому командиру). Якщо істотної шкоди не заподіяно, настає адміністративна відповідальність.

Ненаправлення повідомлення про злочин підлеглого за зовнішніми ознаками однакове в ст. 426 КК і ст. 172-16 КУпАП; кримінальним правопорушенням його робить саме заподіяна істотна шкода. Адресат повідомлення — орган досудового розслідування, а саме повідомлення має бути складене в матеріальній формі (усне не підходить). Обов’язок направити повідомлення прямо випливає зі ст. 426 КК, тому посилання захисту на статути не спростовують його наявності. Повідомлення (чи неповідомлення) старшого командира не впливає на притягнення до кримінальної відповідальності і не виключає протиправності діяння.

Істотна шкода за приміткою 2 до ст. 425 КК може бути не лише майновою, а й немайновою. Такі наслідки мають бути описані в обвинувальному акті і встановлені судом з урахуванням статей 91, 291, 337 КПК та ч. 2 ст. 11 КК. Зокрема, суд має обґрунтувати, у чому полягає «підрив авторитету органів військового управління» як істотна шкода. Ненаправлення повідомлення та інше невиконання обов’язків в умовах особливого періоду, які не заподіяли істотної шкоди і не спричинили тяжких наслідків, не є кримінальними правопорушеннями за ч. 3 ст. 426 КК.

В обвинувальному акті щодо ОСОБА_2 не було ні твердження про істотну шкоду, ні її виду та розміру, тому склад злочину за ч. 3 ст. 426 КК відсутній.

Щодо ст. 190 КК. Захист стверджував, що ОСОБА_2 не отримував гроші безпосередньо від підлеглого і не мав можливості ними розпорядитися. Об’єднана палата вказала, що шахрайство, вчинене шляхом обману, закінчене з моменту протиправного заволодіння чужим майном або придбання права на нього. Палата не знайшла підстав відступати від позиції Третьої судової палати ККС (постанова від 18.10.2021 у справі № 171/1521/14, провадження № 51-2947км20) про те, що зловживання довірою — самостійний спосіб шахрайства, відмінний від обману.

Від привласнення чи розтрати (ст. 191 КК) шахрайство шляхом зловживання довірою відрізняється предметом і суб’єктом: за ст. 191 КК майно вручено особі на юридичних підставах (договір, доручення, посадові обов’язки тощо), а за ст. 190 КК — на підставі особистих стосунків, дружби, співпраці.

ОСОБА_2 не мав повноважень приймати відшкодування за нестачу майна, а встановленого порядку (наказ, рапорт, внесення коштів до каси) ніхто не дотримувався. Якщо службова особа без відповідних повноважень отримує гроші нібито для відшкодування шкоди чи для передачі іншій особі, а насправді має намір їх привласнити, такі дії кваліфікуються як шахрайство за ст. 190 КК, а не за ст. 368 КК. Перекваліфікація з ч. 3 ст. 368 на ч. 2 ст. 190 КК не вийшла за межі обвинувачення і не порушила права на захист.

Що це означає на практиці

• Для обвинувачення за ст. 426 КК у формі ненаправлення повідомлення чи іншого невиконання обов’язків сторона обвинувачення має описати в обвинувальному акті вид і розмір істотної шкоди; без цього склад злочину відсутній.
• Неприпинення злочину підлеглого карається за ст. 426 КК незалежно від наслідків, але лише коли особа мала реальну можливість особисто чи через підлеглих його припинити.
• Отримання службовою особою коштів «на відшкодування шкоди» без відповідних повноважень і з наміром їх привласнити кваліфікується як шахрайство, а не як прийняття неправомірної вигоди.

Джерело

Постанова Верховного Суду (Об’єднана палата Касаційного кримінального суду) від 17.10.2022 у справі № 686/13801/16-к (провадження № 51-4160кмо20) — Єдиний державний реєстр судових рішень.